无论是风险评估环节还是风险管理环节，均无法确保获得唯一正解。

全国高等学校基本上都是一种运行模式，行政化是一种常态。在改革开放的今天，随着对外交流包括学术人才交流的常态化，对国外理论的译介并非难事，对国外理论原汁原味的西餐的品尝并非奢求，然而，西式大餐尽管迎合了许多适应性极强的食客，却难以符合众多国民的口味。

行政主体的称谓虽有缺陷，但已约定俗成，没有必要更换一个新的概念。有年轻学者指出：行政主体概念贯穿于整个德国行政法学体系之中，具体指导着行政法诸多制度的建构，特别是使得行政组织法领域的诸多概念之间形成整体概念构架，对确立行政诉讼的主体资格以及承担公权力违法责任主体也部分的发挥了明确化的功能。但从实体法的角度，将规章尤其是规范性文件授权的组织纳入行政主体的范畴有违职权法定原则，依法行政走调成为以法行政。[18]陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第84页。即使是民办院校，除了在财政上自主权较大以外，在教学方式、课程设置、思想政治教育等方面与公办院校并无二致。

故而不要过分看重这个问题。尽管关于行政主体理论众说纷纭，但是，核心和根本问题无非归结于上述三个方面，解决了这些问题，行政主体理论就可以正本清源、尘埃落定。但若被违反之程序是重要的，则将实体审查压缩至最小限度——唯有实体合法一目了然时，方可不因程序瑕疵而判决撤销。

只不过在违反这两类要求的法律后果方面，香港与英国又并不一致。除学界陷入认识分歧外，英国实务界的操作规则也同样模糊。但是，这种反推方式并不能归纳行政程序瑕疵法律后果的所有情形。为此，必须严格限制忽略不计之适用情形。

[9] 参见李玲、徐亚文：《正当法律程序的法理分析》，载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第3期。亦即在当时，本条仅适用于羁束行政行为及裁量权缩减至零的情形，理由是行政程序瑕疵不会导致羁束行政行为的实体结论发生变动，而对裁量行政行为则不然。

[30] 参见[英]彼得·莱兰、戈登·安东尼：《英国行政法教科书》，杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第378页。[28]纵观英国的司法实践，法院主要形成了以下辨识标准：（1）根据公共利益和个人利益所受影响来决定。[58] 参见林峰：《香港地区行政诉讼：制度、立法与案例》，浙江大学出版社2011年版，第48页。[6] See De Smith,Woolf and Jowell,Judicial Review of Administrative Action,London:Sweet Maxwell Inc.,1995,p.431. [7] See Paul Craig,Administrative Law,London:Sweet Maxwell Inc.,2008,p.388. [8] [英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》（下册），杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第915页。

而对于违反法定说明理由义务将面临何种法律后果的问题，日本最高法院在判例中认为，附具理由的瑕疵是其自身固有的可撤销原因。（3）忽略不计有无引入的必要性与可行性，以及将其引入后该如何进行制度构建。[66]关于行政程序瑕疵能否补正的问题，盐野宏认为，轻微的且存在第三人既存利益时的程序瑕疵可通过事后追加、补充所欠缺的要件而实现治愈。例如，胡芬教授认为以下行政程序瑕疵不适用补正：（1）法律强制规定程序行为须在作出一个行政行为前完成，而补作会破坏程序规范的保护目的。

反之，若违反的程序规定是以保护个人利益为宗旨，则法院会认为该规定具有强制性。最后，层次性则是指法律后果之间有着轻重之分，其背后是实质正义与程序经济的博弈。

行政机关若于补正程序瑕疵后，变更其原先的实体决定，则程序瑕疵并不因此补正（或者说补正有名无实），而应认为原先的行政程序瑕疵行为可由法院审查撤销。[24] [英]丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社2011年版，第100页。

参见许宗力：《宪法与法治国行政》，元照出版有限公司2006年版，第384页。因此，英国的行政程序瑕疵类型大体上可分为两类：违反自然公正原则与程序上越权。[22]第三，区别说以德史密斯为代表，其主张对自然公正原则中两项子原则的违反应作区别处理，即违反听取对方意见之子原则所作决定无效，而违反不得自为法官之子原则所作决定属可撤销。我国立法虽未明示、但司法实践中却大量出现的仅由法院予以指正的程序瑕疵，实际上体现了忽略不计之法律后果。所导致的尴尬结果是，同一项程序规定将因被违反程度的差异而存在不同定性。[87] 参见林锡尧：《行政法要义》，元照出版有限公司2006年版，第370页。

[84]这就面临一个问题：同样的瑕疵在行政复议阶段是可补正的，到了行政诉讼阶段却被确认违法。又因两种标准均有不足，且不足之处已被法院所觉察，从而导致二者在一定程度上被弃用。

最后访问时间：2018年5月16日。正如黑尔什姆勋爵的评价那样：法院面对的情况并非‘在各种选择中作出非此即彼的选择，而是有广泛的可能性。

这些规定与新《行政诉讼法》中针对程序瑕疵行政行为适用确认违法判决的情形（程序轻微违法但对原告权利不产生实际影响）高度重合。[4]在内容方面，公正既可指权力行使者的良好信念，也可笼统指代当事人对决定作出过程的参与及影响。

但在可补正的情形中，类似理由记明之欠缺及未给予当事人陈述意见之机会等重要程序瑕疵，允许事后补正实则不利于人民权利之保障。[5]无论是简单咨询当事人意见、允许当事人书面陈述、提供口头申辩的机会，抑或是开展正式的听证程序，都属于公正内容的表现形式。[62]但肯定的判例也同样存在，[63]且至今未形成统一见解。再次，类型化是指借助行政程序法典将行政程序瑕疵法律后果的类型固定下来，对每种类型的适用范围加以明确。

参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第258页。[29]若违反某程序规定将对公共利益产生重大影响，则法院基于维护行政行为的存续考虑，会将该程序规定解释为具有任意性。

摘要:  对行政程序瑕疵法律后果之设定，主要仰赖行政程序法典加以规范，同时辅以学说的碰撞发挥与判例的个案创造，此乃当今法治发达国家的通行做法。[46] 德国学者赫尔曼·希尔对此的解释是，就裁量行政行为而言，其相关程序对于实体结论的形成有重要影响，故当具有程序瑕疵时，行政机关即存在作成其他决定的可能性。

[65]然而，也有不少意见指出以上仅是行政行为可撤销的理由，又或者主张当程序瑕疵不影响行政行为内容时，甚至不能将此作为可撤销的理由。我国香港特别行政区受英国法治传统所影响，在法定的程序要求方面同样存在强制性要求与指导性要求之分。

[29] 参见王名扬：《英国行政法》，北京大学出版社2007年版，第125页。鉴于以上不足，英国上诉法院重申了指导性与强制性程序规定在司法审查中的定位：对二者的判断只是某程序被违反后的第一步工作，接下来还要分析是否存在程序的实质遵守、如不遵守能否撤销行政行为、若不能撤销将面临何种结果。[70] 参见吴志光：《行政法》，新学林出版股份有限公司2012年版，第219页。二者的前提虽不同，但作为法律后果是一致的。

原因在于很可能在补正时，原先的事实或法律状态已发生变化，此时应根据变更后的事实或法律状态来决定在结果上究竟是维持还是变更原行政处分。[25]显然，重要影响影响较小违法情况较轻等标准自身的模糊性，均给法院留下了极大的裁量空间。

吴志光：《行政法》，新学林出版股份有限公司2012年版，第219页。[89] [荷]西尔登、弗里茨·斯特罗因克编：《欧美比较行政法》，伏创宇等译，中国人民大学出版社2013年版，第137页。

因违反土地管辖不属于程序瑕疵，遂有观点认为我国台湾地区行政程序瑕疵的法律后果不包含忽略不计在内，并指出这是立法者的刻意安排，旨在唤醒行政机关对程序的重视。[53]鉴此，有别于立法层面对行政程序瑕疵抱持的宽容态度，德国实务界发展出绝对程序瑕疵（absolute Verfahrensfehler）理论。

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